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Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG setzt keine tatsächliche Besetzung der Stelle voraus (André Schiepel)

18.09.2012
Die diskriminierende Ausschreibung einer Stelle führt auch dann zu einem Entschädigungsanspruch, wenn die Stelle nicht besetzt wird.

Sachverhalt: Die Beklagten suchten im Juni 2009 mittels Stellenausschreibung zwei freiberufliche Mitarbeiter zwischen 25 und 35 Jahren. Der 57-jährige Kläger bewarb sich auf die Ausschreibung, wurde aber nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen. Das Besetzungsverfahren der Beklagten endete damit, dass niemand für die Stelle angestellt wurde.
 
Entscheidung: Das BAG (Urteil vom 23.08.2012 - 8 AZR 285/11) gab der Klage auf Entschädigungszahlung nach § 15 Abs. 2 AGG statt. Das BAG stellte zunächst fest, dass ein hinreichendes Indiz für eine Diskriminierung im Sinne des § 22 AGG durch die altersbezogene Stellenanzeige gegeben war. Abweichend vom LAG gewährte das BAG jedoch den Entschädigungsanspruch, wobei das LAG diesen abgelehnt hatte, weil keine ungünstigere Behandlung des Schwerbehinderten als die einer anderen Person vorgelegen habe (Definition „Benachteiligung“ gem. § 3 Abs. 1 AGG). Nachdem die Stelle nicht besetzt worden war, konnte der Kläger, nach Meinung des LAG, auch nicht schlechter behandelt worden sein, als ein anderer Bewerber. Das BAG stellt aber auf die schlechtere Behandlung im Bewerbungsverfahren ab, nachdem der Kläger nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen wurde.

Hinweis: Die in der praktischen Beratung oft empfohlene Lösung, bei einer diskriminierenden Stellenanzeige, das Stellenbesetzungsverfahren abzubrechen, die Stelle nicht zu besetzen und von Neuem zu beginnen, mag nach dieser Entscheidung nicht mehr ausreichen, um zumindest den Entschädigungsanspruch zu verhindern. Das diskriminierende Verhalten verbunden mit dem daraus folgenden Entschädigungsanspruch, ließe sich durch eine neue, dann korrekte Stellenausschreibung nicht mehr korrigieren. Lediglich in Bezug auf die Scha-denersatzansprüche wäre in diesem Fall noch ein Unterschied zu ersehen, da ein Schaden nicht entstehen kann, wenn die Stelle letztendlich nicht besetzt wird.


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