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Kein Arbeitsverhältnis zum Entleiher bei nicht nur vorübergehender Arbeitnehmerüberlassung (Dr. Jutta Cantauw)

15.01.2014
In seiner Entscheidung vom 10.12.2013 hat sich das BAG mit den Rechtsfolgen einer nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung befasst. Besitzt ein Arbeitgeber die nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG erforderliche Überlassungserlaubnis, kommt zwischen einem Leiharbeitnehmer und dem Entleiher kein Arbeitsverhältnis zustande, wenn der Einsatz des Leiharbeitnehmers entgegen § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG nicht nur vorübergehend erfolgt.

Sachverhalt: Die Parteien streiten, ob wegen nicht nur vorübergehender Überlassung ein Arbeitsverhältnis zum Entleiher, (der Beklagten zu 1.) besteht. Die Beklagte zu 1. betreibt Krankenhäuser. Die Beklagte zu 2. ist eine hundertprozentige Tochtergesellschaft der Beklagten zu 1. Sie besitzt eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung. Sie stellte den Kläger 2008 als IT-Sachbearbeiter ein. Dieser wurde sodann als Leiharbeitnehmer ausschließlich in Einrichtungen der Beklagten zu 1. eingesetzt. Der Kläger meint, dass zwischen ihm und der Beklagten zu 1. aufgrund der Fiktion nach § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis besteht, da er dieser nicht nur vorübergehend überlassen worden sei.

Entscheidung: Das BAG (Urteil vom 10.12.2013 – 9 AZR 51/13) lässt offen, ob der Kläger der Beklagten zu 1. nicht nur vorübergehend überlassen wurde. Da die Beklagte zu 2. über die nach § 1 AÜG erforderliche Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung verfüge, komme auch im Fall einer nicht lediglich vorübergehenden Überlassung kein Arbeitsverhältnis zu der Beklagten zu 1. als dem Entleiher zustande. § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG fingiere das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses ausschließlich bei fehlender Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis des Verleihers. Für eine analoge Anwendung der Vorschrift fehle es an einer planwidrigen Regelungslücke. Das Unionsrecht gebe kein anderes Ergebnis vor.

Hinweis: Die Frage, ob im Fall der nicht lediglich vorübergehenden Überlassung durch einen Verleiher, der über eine Verleiherlaubnis verfügt, entsprechend § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis zum Entleiher fingiert wird, ist in der Literatur umstritten. Das BAG hat dies zutreffend verneint. Trotzdem ist die nicht lediglich vorübergehende Überlassung nicht unproblematisch. Nach der Rechtsprechung des BAG kann der Betriebsrat die Zustimmung zur Einstellung eines Leiharbeitnehmers verweigern, wenn dieser dem Entleiher nicht lediglich vorübergehend überlassen werden soll. Auch wird in der Literatur diskutiert, ob im Fall der nicht vorübergehenden Überlassung die Verleiherlaubnis widerrufen oder zurückgenommen werden kann. Offen ist weiterhin, was unter "vorübergehend" im Sinne von § 1 Abs. 1 AÜG zu verstehen ist. Der Koalitionsvertrag sieht insoweit eine Beschränkung der Einsatzdauer auf 1,5 Jahre vor.


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