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Erkrankung und Annahmeverzug - Hinweis auf BAG v. 19.05.2010 (Dr. Jutta Cantauw)

31.01.2011

Ein bisher wenig beachtetes Urteil des Bundesarbeitsgerichts (BAG) stellt neue, für die Praxis wichtige Grundsätze zum Annahmeverzug und Schadensersatzanspruch bei unterlassener Zuweisung eines leidensgerechten Arbeitsplatzes auf. Kann ein Arbeitnehmer die ihm konkret zugewiesene Tätigkeit nicht mehr ausüben, kommt der Arbeitgeber nach dem 5. Senat des BAG (19.05.2010 – 5 AZR 562/09) grundsätzlich nicht (mehr) in Annahmeverzug. Weist der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer keinen „leidensgerechten“ Arbeitsplatz zu, obwohl ihm dies möglich und zumutbar ist, kommt allerdings ein Schadensersatzanspruch in Betracht. Im Einzelnen:

1. Die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts

Der als „gewerblicher Mitarbeiter“ eingestellte Kläger war zuletzt als Sicherungsposten/Sicherungs-aufsichtskraft im Bahndienst tätig. Wegen Drogenabhängigkeit unterzog er sich einer Entziehungskur und war anschließend längere Zeit arbeitsunfähig krankgeschrieben. Danach bot der Kläger mehrfach seine Arbeitsleistung als Sicherungsposten/Sicherungsaufsichtskraft an. Aus in seiner Person liegenden Gründen war er jedoch nicht mehr in der Lage, diese Tätigkeit auszuüben. Später bot der Kläger dann zusätzlich eine Tätigkeit im Bereich Vegetationsarbeiten an. Die Beklagte lehnte die Beschäftigung wegen fehlender Bahndiensttauglichkeit ab. Der Kläger verlangt Zahlung von Arbeitsvergütung wegen Annahmeverzugs (§ 615 BGB).
Das BAG lehnt Ansprüche aus Annahmeverzug ab. Für die Zeit, in der der Kläger statt des Einsatzes als Sicherungsposten/Sicherungsaufsichtskraft den Einsatz im Bereich Vegetationsarbeiten verlangt hatte, hält es die behauptete Bahndienstuntauglichkeit für nicht entscheidend und einen Schadensersatzanspruch für möglich. Das BAG verweist die Sache deshalb an das Landesarbeitsgericht zurück.

2. Die Urteilsbegründung

Die (sinngemäße) Begründung: Sowohl das Angebot, als Sicherungsposten/Sicherungsaufsichtskraft tätig zu werden, als auch das Angebot, Vegetationsarbeiten zu verrichten, seien nicht geeignet, den Arbeitgeber in Annahmeverzug versetzen. Annahmeverzug setze voraus, dass der Arbeitnehmer die konkret geschuldete Tätigkeit anbiete und leisten könne. Sei die Tätigkeit im Arbeitsvertrag nur rahmenmäßig umschrieben (hier „gewerblicher Mitarbeiter“), schulde der Arbeitnehmer im Regelfall die zuletzt zugewiesene Tätigkeit (hier: Sicherungsposten/Sicherungsaufsichtskraft). Diese Tätigkeit könne der Kläger vorliegend aber aus in seiner Person liegenden Gründen (Bahndienstuntauglichkeit) nicht mehr erbringen. Dass der Kläger schließlich eine andere Tätigkeit (Vegetationsarbeiten) angeboten habe, helfe ihm nicht, da dies nicht die konkret geschuldete Tätigkeit sei.
In Betracht kommt nach dem BAG aber ein Schadensersatzanspruch. Wegen der Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB sei der Arbeitgeber unter den folgenden Voraussetzungen verpflichtet, im Rahmen seines Direktionsrechts eine andere als die konkret geschuldete Tätigkeit zuzuweisen:

a) Der Arbeitnehmer verlangt die Umsetzung auf einen leidensgerechten Arbeitsplatz und teilt dem Arbeitgeber mit, wie er sich eine leidensgerechte Tätigkeit vorstellt.

b) Die Zuweisung des anderen Arbeitsplatzes ist dem Arbeitgeber zumutbar. Unzumutbarkeit liegt vor, wenn

aa) betriebliche Gründe entgegenstehen (auch wirtschaftliche Erwägungen; grundsätzlich nicht bei freiem Arbeitsplatz und vorhandenem Beschäftigungsbedarf) oder
bb) Rücksichtnahmepflichten gegenüber anderen Arbeitnehmern entgegenstehen. Das ist schon dann der Fall, wenn der leidensgerechte Arbeitsplatz besetzt ist und

(1) der Arbeitgeber dem anderen Arbeitnehmer die neue Tätigkeit nicht per Direktionsrecht zuweisen kann oder
(2) der andere Arbeitnehmer der Umsetzung nicht zustimmt und die Gefahr besteht, dass dieser die Wirksamkeit der Maßnahme gerichtlich überprüfen lässt.
 

c) Die Zuweisung ist rechtlich möglich, insbesondere nicht betriebsverfassungswidrig. Verweigert ein vorhandener Betriebsrat die Zustimmung zur Versetzung (§ 99 Abs. 1 BetrVG), muss der Arbeitgeber kein Zustimmungsersetzungsverfahren nach § 99 Abs. 4 BetrVG durchführen.

Das BAG weist weiter darauf hin, dass ein etwaiger Schadensersatzanspruch wegen Mitverschuldens des Arbeitnehmers (§ 254 Abs. 1 BGB) eingeschränkt sein kann. Dies gelte insbesondere wenn der Arbeitnehmer die Unmöglichkeit, die vertragliche Leistung zu erbringen, selbst verschuldet habe.

3. Bewertung der Entscheidung

Das Urteil ist zu begrüßen. Nach der neuen Rechtsprechung des 5. Senats muss der Arbeitgeber, dem Arbeitnehmer, der die ihm zuletzt zugewiesene Tätigkeit nicht mehr ausüben kann, nicht ohne weiteres einen „leidensgerechten“ Arbeitsplatz suchen und anbieten. Vielmehr muss zunächst der Arbeitnehmer eine Umsetzung verlangen und – was noch wichtiger ist – erklären, wie er sich seine zukünftige Tätigkeit vorstellt. Der bisher durchaus nicht wenig verbreiteten Taktik von Arbeitnehmern nach dem Motto „Suche mir einen leidensgerechten Arbeitsplatz und ich sage Dir, warum ich die Tätigkeit nicht ausüben kann“, hat der 5. Senat damit für den Regelfall eine Absage erteilt. Für die Prüfung des Umsetzungsverlangens wird dem Arbeitgeber zudem eine gewisse Frist zugebilligt (hier: etwa zwei Wochen).
Allerdings gibt es abweichende Auffassungen anderer Senate des BAG. So geht der 6. Senat in einer Entscheidung aus dem Jahr 2009 (BAG v. 13. 8. 2009 - 6 AZR 330/08) noch davon aus, dass der Arbeitgeber stets in Annahmeverzug gerät, wenn er dem Arbeitnehmer keine leidensgerechte Tätigkeit zuweist, obwohl ihm dies möglich und zumutbar ist. Ebenso sieht dies der für das Schwerbehindertenrecht zuständige 9. Senat bei behinderungsbedingten Leistungseinschränkungen (BAG v. 4.10.2005 - 9 AZR 632/04). Auch muss damit gerechnet werden, dass der 5. Senat im Einzelfall erhöhte Anforderungen an die Rücksichtnahmepflicht stellt (z.B. bei durch die arbeitsvertragliche Tätigkeit verursachten Leistungseinschränkungen). Die weitere Entwicklung der Rechtsprechung bleibt also abzuwarten.

4. Konsequenzen für die Praxis

Entscheidend ist zunächst, dass die Arbeitsunfähigkeit in Bezug auf den konkreten Arbeitsplatz feststeht (z.B. aufgrund entsprechender ärztlicher Gutachten). Ist das der Fall, sollte zwar grundsätzlich weiterhin geprüft werden, ob eine leidensgerechte Beschäftigung im Rahmen des Direktionsrechts möglich ist. Erschließt sich dies nicht auf Anhieb, sollte zunächst der Arbeitnehmer aufgefordert werden, Details zu benennen, wie er sich eine leidensgerechte Tätigkeit vorstellt. Äußert sich der Arbeitnehmer nicht, kann der Arbeitgeber grundsätzlich davon ausgehen, dass eine leidensgerechte Beschäftigung nicht möglich ist und sich entsprechend verhalten.
Besonderheiten gelten bei Schwerbehinderten. Hier sollte der Arbeitgeber wie bisher von sich aus einen leidensgerechten Arbeitsplatz suchen und anbieten.

 


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