Das OLG Frankfurt a.M. hat die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung eines Geschäftsführers wegen der Begünstigung von Mitgliedern des Betriebsrats und der Schwerbehindertenvertretung bestätigt. Die Arbeitnehmervertreter wurden unter anderem ohne sachliche Rechtfertigung zu hoch eingruppiert. Damit verstößt der Arbeitgeber gegen das Verbot, die Arbeitnehmervertreter wegen ihrer Amtsstellung zu begünstigen (§ 78 S. 2 BetrVG, § 179 Abs. 2 SGB IX). Die Besonderheit des Falles bestand darin, dass der entlassene Geschäftsführer nicht selbst für das Ressort Personal zuständig war und über die Höhergruppierungen auch nicht selbst entschieden hatte.
Leistungspflicht wird zur Überwachungspflicht
Für diejenigen Geschäftsführer, die innerhalb der Geschäftsführung nicht selbst für das entsprechende Ressort zuständig sind, wandelt sich die sog. Leitungspflicht in eine Pflicht zur Überwachung des jeweils zuständigen Ressortgeschäftsführers um. Für Fehler, die in einem Nachbarressort passieren, sind die Geschäftsführer allerdings nur verantwortlich, wenn ihnen eine mangelnde Überwachung des zuständigen Geschäftsleiters vorzuwerfen ist. Diese Überwachungspflicht besteht latent immer, verpflichtet aber grundsätzlich nur anlassbezogen zu konkreten Maßnahmen, wie beispielsweise Rückfragen, Bitten um Unterlagen, Thematisierung in Leitungssitzungen oder Einschaltung von Kontrollstellen im Unternehmen.
Im konkreten Fall sah das Gericht die Überwachungspflicht als verletzt an. Der gekündigte Geschäftsführer habe begründeten Anlass gehabt, die Vorgänge zu kontrollieren und geeignete Maßnahmen zu ergreifen. Die Gehaltsentwicklungen haben ein Muster erkennen lassen, dass auch dem gekündigten Geschäftsführer nach Auffassung des OLG nicht verborgen geblieben sein konnte. Er habe hinreichend Kenntnis vom Sachverhalt gehabt, auch durch teilweise Einbindung in die Korrespondenz, dass er sich nicht darauf beschränken durfte, lediglich die entsprechenden Geschäftsführungsbeschlüsse ohne weitere Nachfragen zu unterzeichnen. Unter anderem sei er selbst früher für das Personalressort zuständig gewesen und habe von den „großen Sprüngen“ der Vergütung in kurzer Zeit gewusst.
Auch „nützliche Pflichtverletzungen“ sind pflichtwidrig
Keinen Unterschied macht es dabei, dass eine Begünstigung von Arbeitnehmervertretern womöglich dazu dient, diese dem Arbeitgeber gewogen zu machen und eine reibungslosere Kooperation mit der Unternehmensleitung zu erwirken. Ein Geschäftsführer hat die gesetzlichen und statutarischen Vorgaben zu beachten. Diese Legalitätspflicht gilt ausnahmslos und ist eine Kardinalpflicht des Geschäftsführers. Auch Satzungs- oder Gesetzesverstöße, die nach Meinung der Geschäftsführer im wohlverstandenen Interesse der Gesellschaft liegen (sog. nützliche Pflichtverletzungen), sind daher pflichtwidrig.
Begünstigung „wegen“ der Amtsstellung
Unzulässig ist eine Begünstigung von Arbeitnehmervertretern „wegen“ deren Amtsstellung. Das bedeutet, dass ein Kausalitätszusammenhang zwischen der Amtsstellung und der Vorteilsgewährung bestehen muss. Diese Kausalität ist eine innere Tatsache, die einem objektiven Beweis kaum zugänglich ist. Das Bundesarbeitsgericht umgeht das Problem des Nachweises dieser inneren Tatsache allerdings mit folgendem Obersatz: „Eine nach § 78 S. 2 BetrVG untersagte Begünstigung ist jede Besserstellung im Vergleich zu anderen Arbeitnehmern, die nicht auf sachlichen Gründen, sondern auf der Tätigkeit als Betriebsratsmitglied beruht“ (BAG, Urt. v. 21.03.2018 – 7 AZR 590/16). Dies führt im Prozess unmittelbar zu der Diskussion, ob es einen sachlichen Grund für die Besserstellung gab und vermutet die Kausalität, wenn ein solcher fehlt.
Im konkreten Fall musste sich das OLG hiermit nicht weiter auseinandersetzen, da es bereits rechtskräftige arbeitsgerichtliche Urteile dazu gab, dass eine unzulässige Begünstigung vorlag. Hierauf konnte das OLG schlicht verweisen. Für Fälle, in denen die Begünstigung nicht bereits rechtskräftig feststeht, hat der Gesetzgeber mit einer Gesetzesänderung zum 25.07.2024 ein wenig zur Klärung beigetragen, indem er einen neuen Satz in § 78 BetrVG einfügte. Danach liege eine Begünstigung oder Benachteiligung im Hinblick auf das gezahlte Arbeitsentgelt nicht vor, wenn das Betriebsratsmitglied in seiner Person die für die Gewährung des Arbeitsentgelts erforderlichen betrieblichen Anforderungen und Kriterien erfüllt und die Festlegung nicht ermessensfehlerhaft erfolgt.
Weitere Risiken der Begünstigung
Mit der unzulässigen Begünstigung von Mitgliedern des Betriebsrats und der Schwerbehindertenvertretung gefährdet ein Geschäftsführer nicht nur seine Anstellung. Er kann auch Straftatbestände erfüllen. Die vorsätzliche Begünstigung ist zunächst per se gemäß § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG strafbar. Allerdings handelt es sich um ein Antragsdelikt. Antragsberechtigt sind nur der Betriebsrat und weitere in § 119 Abs. 2 BetrVG genannte Arbeitnehmervertretungen, der Wahlvorstand, der Unternehmer sowie eine im Betrieb vertretene Gewerkschaft. In der Regel hat keiner der genannten Antragsberechtigten ein Interesse an der Strafverfolgung. Anders ist das jedoch bei dem Straftatbestand der Untreue nach § 266 Abs. 1 StGB. Hierbei handelt es sich um ein Offizialdelikt. Zu beachten ist ferner, dass die Begünstigung dazu führt, dass das Rechtsgeschäft – also die Höhergruppierung – zivilrechtlich nach § 134 BGB unwirksam ist. Die an den Amtsträger zu Unrecht ausgezahlte überhöhte Vergütung unterliegt daher einem Betriebsausgabenabzugsverbot. Es droht daher auch eine Verurteilung wegen Steuerhinterziehung nach § 370 Abs. 1 Nr. 1 AO.
